Le Conseil a remarqué qu'il semble y avoir une inégalité de traitement, contraire aux articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux, entre membres de familles - ressortissants de pays tiers, selon qu’ils sont considérés comme membres de la famille d’un citoyen de l’Union conformément à la Directive 2004/38/CE ou qu'ils bénéficient du regroupement familial avec un ressortissant de pays tiers au titre de la directive 2003/86/CE.
L’inégalité se produit dans des cas de retrait du droit de séjour, lorsque, dans des situations particulièrement difficiles, le droit de séjour peut néanmoins être maintenu parce que le membre de la famille-ressortissant d'un pays tiers a été victime de violences domestiques avant la dissolution ou l'annulation du mariage ou la fin du partenariat enregistré. En vertu de l'article 13, § 2, de la Directive 2004/38/CE, le maintien du droit de séjour des membres de la famille des citoyens de l'Union est soumis à certaines conditions telles que la preuve d'un emploi, l’existence de moyens de subsistance et d'une assurance maladie, alors que ces conditions ne sont pas imposées aux membres de la famille d'un ressortissant de pays tiers qui bénéficient du regroupement familial (article 15.3 de la Directive 2003/86/CE).
Les juges nationaux ne sont pas compétents pour dénoncer l'illégalité du droit dérivé européen ce qui oblige le Conseil à poser une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CCE 13 décembre 2019, n° 230 182; voir CJUE, C-930/19).